Mit Urteil vom 22.08.2018 hat das BAG – 5 AZR 592/17 – Fragen zur Darlegungs- und Beweislast für Fälle konkretisiert, in denen der Arbeitnehmer Lohnansprüche für Zeiten geltend macht, für die er behauptet, der Arbeitgeber hätte ihm trotz entsprechender Leistungsfähigkeit einen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht zugewiesen. Soweit der Arbeitgeber sich auf Annahmeverzug beruft, muss er die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers darlegen und beweisen, wobei es zunächst genügt, Indizien vorzutragen, die der Arbeitnehmer erschüttern muss. Macht der Arbeitnehmer den Lohn als Schadensersatz geltend, ist der Arbeitnehmer zunächst darlegungs- und beweispflichtig, wobei dann der Arbeitgeber im Rahmen einer sekundären Behauptungslust darzulegen hat, warum eine Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht auf diesem Arbeitsplatz in Betracht kommt. Bei Annahmeverzug sind zunächst die Ärzte des Arbeitnehmers, bei Schadensersatz zunächst der Betriebsarzt, als Zeugen zu vernehmen. Ein Gericht darf dann die jeweiligen ärztlichen Erklärungen nicht frei würdigen, sondern muss im Zweifel ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen.
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